Inhaltliches Grundkonzept

Inhaltliches Grundkonzept

1. Zum Grundkonzept der "öffentlichen Beschaffung"

2. Zum inhaltlichen Tätigkeitsschwerpunkt des FoRMöB



1. Zum Grundkonzept der "öffentlichen Beschaffung"

Die Beschaffung gehört zu den lange vernachlässigten betriebswirtschaftlichen Teildisziplinen. Erst seit Anfang der 90er Jahre erkennen Unternehmen zunehmend die Erfolgspotentiale eines strategisch ausgerichteten Einkaufsmanagement. Ursprünglich als eher reaktive Funktion zur Abwicklung von Bestellprozessen angesehen, wandelt sie sich zunehmend zur Führungsfunktion für externe Wertschöpfung.

Vor dem Hintergrund eines zunehmenden Rechtfertigungsdrucks öffentlicher Ausgaben sieht sich auch die öffentliche Hand gezwungen, ihre Beschaffungstätigkeit neu auszurichten. Das Handeln öffentlicher Institutionen ist heute weit weniger hoheitlich als markt- und damit bürger- bzw. „kunden-“ orientiert. Öffentliche Institutionen müssen ihre Leistungen nicht nur politisch und exekutiv rechtfertigen, sondern sich zunehmend auch einer betriebswirtschaftlichen Bewertung unterziehen. Die öffentliche Hand hat ein Beschaffungsvolumen von ca. 260 Mrd. € und damit einen Anteil von ca. 12% am Bruttoinlandsprodukt. Die Potentiale zur Effizienzsteigerung sind bei derartigen Größenordnungen enorm. Trotzdem hat sich die Betriebswirtschaftslehre mit den Besonderheiten der öffentlichen Beschaffung bislang kaum beschäftigt. Dies ist aus zwei Gründen von besonderer Bedeutung:

1. Die Vielfalt unterschiedlicher Erscheinungsformen „öffentlicher Betriebe“ ist groß. Es kann sich dabei ebenso um Stadtwerke in privatrechtlicher Rechtsform mit „echtem“ Wettbewerb (bspw. durch alternative Energieversorger) handeln, wie um ein Bundesministerium, das bspw. zu Verteidigungszwecken als „Quasi-Monopolist“ Rüstungsgüter beschafft.

2. Eine bloße „Übernahme“ beschaffungswirtschaftlicher Konzepte privater Industrie- und Handelsunternehmen ist wegen der umfangreichen vergaberechtlichen Vorschriften häufig nicht möglich bzw. nicht sinnvoll. So postuliert das Vergaberecht das Wettbewerbs- und das Losprinzip, welche in fundamentalem Gegensatz zu vielen Kooperations- und Konzentrationskonzepten wie System- bzw. Moduleinkauf und kooperatives Supplier Rekationship Management stehen.

Auch das Vergaberecht befindet sich im übrigen in einer Phase beschleunigten Wandels. Seine Bedeutung erweitert und verändert sich. Die wichtigsten Veränderungsimpulse gehen dabei zum einen von der Europäisierung des Vergaberechts, zum anderen von einer beträchtlichen Ausweitung der Funktionen des Staatsauftrags aus. Zwar dient die Vergabe öffentlicher Aufträge weiterhin in erster Linie dem herkömmlichen Ziel der Bedarfsdeckung. Sowohl in Deutschland wie im europäischen Ausland wird der öffentliche Auftrag jedoch zunehmend zum Medium der Verfolgung darüber hinausgehender Ziele. Das gilt für die regional‑, mittelstands‑ und arbeitsmarktpolitischen Anliegen, die in der Beschaffungspraxis der staatlichen Verwaltung schon seit längerem mehr oder weniger nachdrücklich mit verfolgt werden. Das lässt sich inzwischen aber auch für solche Verwaltungszwecke feststellen, die erst in jüngerer Zeit Bedeutung für das Vergabewesen erlangt haben. Aktuelle und typische Beispiele hierfür stellen die Verfolgung gleichstellungspolitischer Ziele und vor allem die Förderung umweltpolitischer Programme dar. Im Hinblick auf ihre quantitative und qualitative Bedeutung können solche über die Bedarfsdeckung hinausgehenden Ziele insgesamt kaum noch als dem klassischen Beschaffungsmotiv nachrangig angesehen werden. Ihre verbreitete Kennzeichnung als grundsätzlich „vergabefremd“ bedarf deshalb der Überprüfung. Der Vergabe eines öffentlichen Auftrags ist heute in der Regel ein ganzer Zielkomplex zugeordnet. In diesem stellt das Beschaffungsziel nur noch einen Kern dar, dem sich weitere, nicht aber notwendig weniger gewichtige Ziele angliedern.

Wird das Vergabewesen mit immer weiter ausgreifenden Zielen befrachtet, hat das Folgen für die Interpretation, Konkretisierung und praktische Umsetzung der Grundsätze, von denen sich die Praxis der Vergabe und Abwicklung öffentlicher Aufträge leiten lassen muss. Kraft europarechtlicher Normierung (Vergaberichtlinien, EuGH-Rechtsprechung), aber auch nach den §§ 97 ff. GWB (nebst Vergabeverordnung und Verdingungsordnungen) sind für das Vergabeverfahren die Grundsätze der Diskriminierungsfreiheit, der Transparenz und der Wettbewerbsoffenheit uneingeschränkt maßgeblich. Die fortschreitende Instrumentalisierung und Politisierung des Staatsauftrags ändert hieran nichts. Sie führt aber dazu, dass den genannten Grundsätzen im Fortgang der nationalen und europäischen Rechtsentwicklung ein ausladender Unterbau von Regeln, Ausnahmen und Rückausnahmen zuwächst. Erst in den immer komplizierter werdenden normativen Infrastrukturen eines von wenigen Basisprinzipien beherrschten Vergaberechts entscheidet sich dann etwa, ob die Bereitschaft zur Beschäftigung von Langzeitarbeitslosen, zum Erwerb von Rohstoffen bei örtlichen Erzeugern oder zu künftigen Investitionen ein bei der Auftragsvergabe berücksichtigungsfähiges, relevantes, womöglich maßgebliches Kriterium sein darf. Auch die Wahl der konkreten Verfahrensausgestaltung wird von solchen infrastrukturellen Vorgaben beeinflusst. Erst in diesen Strukturen ergibt sich etwa, ob ein Offenes Verfahren, ein Nichtoffenes Verfahren oder ein Verhandlungsverfahren durchzuführen ist, ob in den beiden letztgenannten Verfahren ein Teilnehmerwettbewerb zwingend oder fakultativ vorzuschalten ist, was Offenheit in einem konkreten Einzelfall bedeutet und wie in einem anderen Einzelfall ein vergaberechtskonformes Verhandlungsmanagement gesichert werden kann.

Vergaberechtliche Regulierung weitet sich auf diese Weise laufend aus. Ihre Grundfunktion zielt dabei weiterhin darauf ab, dass im Verfahren der Ausschreibung des öffentlichen Auftrags ein offener, transparenter und wettbewerbsgesteuerter Markt um die Bewertung einer bestimmten Leistung geschaffen wird. Unter den geschilderten Bedingungen einer zunehmenden Verschränkung von ökonomischen und außerökonomischen Vergabezielen erscheint dies aber als eine immer anspruchsvollere und zugleich unschärfer werdende, jedenfalls immer schwerer zu erfüllende Gewährleistungsaufgabe. Deren Wahrnehmung wird überdies dadurch erschwert, dass vergaberechtliche Regulierung heute stets in zwei Bezugsebenen zugleich stattfindet. Im Fortgang der europäischen Integration ist neben das nationalstaatliche ein europäisches Vergaberecht getreten. Die Regulierungsaufgabe ist dadurch noch anspruchsvoller geworden. Die Vergabepraxis und ihre wissenschaftliche Beobachtung hat sich nun auch mit besonderen Anpassungsproblemen, Koordinierungsfragen oder Systembrüchen im Verhältnis zwischen nationaler und europäischer Regulierung zu befassen. Das lässt sich derzeit etwa am unklaren Verhältnis zwischen Vergaberecht und europäischem Beihilferecht oder an der zwischen Kommission, Europäischem Gerichtshof und Mitgliedstaaten umstrittenen Frage beobachten, ob das Vergabeverfahren mit dem Ziel einer weitestgehenden (Re-)Ökonomisierung seiner Maßstäbe ausgestaltet oder für die erwähnten sonstigen Zwecke weiter offen gehalten werden soll. Hinzu kommt schließlich eine der Rechtstheorie schon seit langem bekannte Paradoxie. Ein immer weiter ausdifferenziertes und in seiner praktischen Handhabung dabei nicht einfacher geratendes Vergaberecht soll Probleme lösen, denen es im Hinblick auf seine Breite und Unübersichtlichkeit selbst noch zuzurechnen ist. Die Eindämmung der Gefahren, denen ein modernes Vergabewesen immer schon ausgesetzt ist – insbesondere der Entstehung und Verfestigung wettbewerbsverzerrend-korruptiver Beziehungen – bleibt bei alledem weiterhin aufgegeben. Sie erscheint unter solchen Bedingungen aber ihrerseits immer schwieriger. Auch das Vergaberecht wird also von einem anderwärts, vor allem im Umweltrecht, weiter fortgeschrittenen „Normalisierungs“-Prozess eingeholt. Es wirft Implementationsprobleme auf und lässt Implementationsdefizite erwarten.

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2. Zum inhaltlichen Tätigkeitsschwerpunkt des FoRMöB

Wir verstehen öffentliche Beschaffung in einem umfassenden Sinne. Unser Tätigkeitsschwerpunkt umfasst die Analyse der gesamten versorgungsseitigen Wertschöpfungskette im öffentlichen Sektor. Im Sinne eines „Public Supply Chain Management“ geht es also nicht nur um die Frage, wie der Einkaufsprozess, das Einkaufsmarketing und das Vergaberecht zu optimieren sind, sondern stellt generell die Frage nach der Zusammenarbeit zwischen privatem und öffentlichem Sektor bei der Leistungserstellung. Neue Formen der Zusammenarbeit wie Public Private Partnerships spielen dabei ebenso eine Rolle wie die Gestaltung der logistischen Versorgungskette oder die grundsätzliche Frage nach der Rolle des Staates bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben (Stichwort „Gewährleistungsstaat“) - und zwar aus betriebswirtschaftlicher wie rechtswissenschaftlicher Perspektive.


Für die wissenschaftliche Erschließung des Vergaberechts bedeutet das, dass dieses Rechtsgebiet als ein Herzstück des modernen Wirtschaftsrechts erkannt werden muss. In ihm findet das spannungsreiche Ineinandergreifen von staatlich-rechtsförmlicher und wettbewerblich-selbstregulativer Steuerung, das zu einem Zentralthema gegenwärtiger Rechtsentwicklung überhaupt geworden ist, zu einer fortgeschrittenen Praxisgestalt. Im übrigen kann auch im Bereich des Vergaberechts die Wirksamkeit rechtlicher Regulierung längst nicht mehr schlicht normativ vorausgesetzt werden. Es bedarf vielmehr auch hier einer der Norm schon von sich aus „entgegenkommenden“ exekutiven und betrieblichen Praxis. Diese muss entsprechend motiviert, darf dabei aber auch nicht etwa ganz aus dem regulativen Zugriff entlassen werden. Wissenschaftlich anspruchsvolle und zugleich realitätstaugliche Vorschläge hierzu werden in dem noch jungen Forschungsfeld des Vergaberechts gerade erst entwickelt. Schon in diesen Ansätzen zeigt sich dann, dass ihr Gelingen die Verbindung juristischer und ökonomischer Analyse in einem interdisziplinären Programm erfordert, das sich im weiteren aber wohl auch politikwissenschaftliche und sonstige sozialwissenschaftliche Untersuchungsperspektiven zu erschließen haben wird. Innerhalb der Wirtschaftswissenschaften wiederum lassen sich derzeit wohl Beschaffung und Logistik – soweit sie jedenfalls ihren Gegenstand in einem neueren und anspruchsvollen Verständnis als umfassendes „Supply Chain Management“ begreift – von Erkenntnisinteressen leiten, die denjenigen neuerer vergaberechtlicher Forschungsziele am nächsten liegen. Eine forschungspraktische, aber auch institutionelle Verbindung der beiden Wissenschaftsgebiete verspricht damit einen erheblichen Kooperationsnutzen, Synergieeffekte und nicht zuletzt auch die Senkung von Transaktionskosten. Sie drängt sich geradezu auf.

Das Forschungszentrum für Recht und Management öffentlicher Beschaffung hat sich zum Ziel gesetzt, gerade die vergaberechtlichen und die vergabegestaltenden Aspekte (im Sinne des Public Procurement Management) zu verbinden. Dazu gehören explizit auch Fragen nach der Etablierung von „Best Practices“ in Einkauf und Beschaffung öffentlicher Institutionen. Das FoRMöB untersucht dazu moderne Beschaffungskonzepte und entwickelt sie so weiter, dass sie für öffentliche Institutionen praktikabel einsetzbar sind. Gleichzeitig werden die grundlegenden Fragen beantwortet, die auf eine Weiterentwicklung und möglicherweise zunehmende „Ökonomisierung“ öffentlicher Vergaberegeln und -praktiken hinwirken. Verbindendes theoretisches Konstrukt ist die „Ökonomische Analyse des Rechts“, welche die Verbindung von Ökonomie und Recht verdeutlicht: „Over the last several decades, Law and Economics has developed from a small and rather esoteric branch of research within economics and law to a substantial movement that has helped to both redefine the study of law and expose economics to the important economic implications of the legal environment. [...] We define Law and Economics broadly to include the application of economic theory (primarily microeconomics and the basic concept of welfare economics to examine the formation, structure, processes, and economic impact of law and legal institutions.” (Mercure/Medema 1996).

Auf Basis dieser Überlegungen lässt sich die Weiterentwicklung der öffentlichen Beschaffung anhand dreier Dimensionen nachvollziehen: (1) Dem zentralen Paradigma des Vergaberechts, (2) der Governance-Strukturen im Verhältnis zu Lieferanten und (3) der gewählten Analyseebene.

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(1) Das Vergaberecht postuliert klassischerweise Competitive Tendering-Verfahren und damit (vermeintlich) größtmöglichen Wettbewerb. Im Vergaberecht gilt: „Der Wettbewerb soll die Regel sein“ (§ 2 Nr. 1 Satz 2 VOB/A) bzw. „Leistungen sind in der Regel im Wettbewerb zu vergeben“ (§ 2 Nr. 1 (1) VOL/A). Das Wettbewerbsprimat beinhaltet ein Diskriminierungsverbot; d.h. Bieter dürfen bspw. nicht aufgrund ihrer geographischen Lage im Ausschreibungsverfahren benachteiligt werden. Die „öffentliche Ausschreibung“ (im EU-Duktus „offenes Verfahren“) soll den Regelfall des Einkaufs der öffentlichen Hand darstellen (§ 3 Nr. 2 VOB/A, § 3 Nr. 2 VOL/A).

Zentrales Kriterium für die Wertung von Angeboten bei Ausschreibungen ist die Wirtschaftlichkeit: „Der Zuschlag ist auf das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Der niedrigste Angebotspreis allein ist nicht entscheidend.“ (§ 25 Nr. 3 VOL/A, sinngemäß auch in § 25 Nr. 3 (3) VOB/A und § 16 VOF). Die hohen Transaktionskosten bei öffentlichen Ausschreibungen stehen jedoch in gewissem Widerspruch zum Wirtschaftlichkeitspostulat. EU-Rat und -Parlament haben in Ihrer Vergaberichtlinie vom März 2004 (Art. 29 2004/18/EG) dazu erstmals das Instrument des „Wettbewerblichen Dialogs“ eingeführt. Es soll - gerade bei der Beschaffung wissens- bzw. Know-how-intensiver Leistungen - eine intensive Zusammenarbeit mit Lieferanten bereits im Vergabeverfahren ermöglichen.



(2) Die Wettbewerbsmaxime bedeutet gleichzeitig, Lieferanten als klassische und damit leicht substituierbare Marktteilnehmer zu verstehen. Aus institutionenökonomischer Sicht handelt es sich daher um Spot-Transaktionen; Steuerungsmechanismus ist marktlicher Wettbewerb bzw. der Preis. Privatunternehmen nehmen eine Beschränkung des Lieferantenwettbewerbs bei ihren Beschaffungsentscheidungen schon lange - und sehr bewusst - in Kauf. Hauptgrund ist die vermehrte Verlagerung von know-how-intensiven Wertschöpfungsanteilen an Systemzulieferer. Diese liefern nicht mehr klassische Zulieferteile, sondern ganze Leistungsbündel, bestehend aus Sach- und Dienstleistungen. Im Sinne eines Supplier Relationship Management wird versucht, diesen gestiegenen Komplexitätsanforderungen durch eine partnerschaftliche, langfristig angelegte Abnehmer-Zuliefer-Beziehung zu begegnen.

An die Stelle eines reinen Preiswettbewerbs treten hybride Steuerungsmechanismen. Der Bezug von Leistungen mit einem hohen Anteil an Erfahrungs- und Vertrauenseigenschaften macht klassische Kontrollmechanismen unmöglich; statt dessen erfolgt ein Beziehungs-Monitoring und die Selbstverpflichtung der beteiligten Partner über spezifische Investitionen. Die explizite Berücksichtigung langfristiger Beziehungen zum beiderseitigen Vorteil ist Kennzeichen des Public Supply Management - es erfordert aber tatsächlich tiefgreifende Änderungen im Vergaberecht.



(3) Supplier Relationship Management bleibt jedoch auf der dyadischen Ebene verhaftet. Es berücksichtigt zwar Abnehmer-Zuliefer-Beziehungen, aber nicht in ihrem übergeordneten Kontext einer gesamten, mehrgliedrigen Wertschöpfungskette. Mit Public Supply Chain Management ist erstmals ein Führungsansatz für die gesamte öffentliche Wertschöpfungskette formuliert. Public SCM übernimmt Ideen des Supply Chain Management privater Unternehmen und damit den Netzwerkgedanken - allerdings sind diese Netzwerke nicht (reine) Unternehmensnetzwerke, sondern schließen die Zusammenarbeit administrativer und politischer Institutionen ein. Endkunde und damit Zielgröße ist der Bürger und seine Wohlfahrt.

 

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